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财政资金投资项目是否必须采用清单招标?

2022/3/31 14:28:51

某国有企业使用财政资金进行施工招标的项目，采用费率下浮，未采用工程量清单招标。确定中标人后其他未中标的投标人表示质疑，因未使用工程量清单招标而属于废标，应该重新招标。

国有企业使用财政资金的项目未采用工程量清单招标有何法律后果？能否作为废标的理由？

《2013工程量清单计价规范》第3.1.1条规定：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”，根据住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告：“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为 GB 50500-2013,自2013年7月1日起实施。其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行”，因此第3.1.1条是必须遵守执行的强制性国家标准规范。

违反上述强制性条文是否一定导致招标无效？如果某项目没有施工图，显然无法用工程量清单进行招标。另外，在《工程总承包计量计价规范》中，项目清单和价格清单只是作为变更估价的参考依据，很多政府投资的工程总承包项目同样无法采用清单进行招标。即便是简单的工程总承包项目，违反《工程量清单计价规范》中的强制性条款是否一定导致合同无效？《标准化法》第2条最后一款规定：“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”，从这个角度来说，违反强制性条款的价格条款无效，相应的招投标程序也是违法的。

但《招标投标法》中关于中标无效的规定，并没有规定违反《工程量清单计价规范》中强制性条款的招投标项目中标无效，而只规定了违反法律和行政法规强制性规定的招标项目中标无效。

本案未采用工程量清单招标不能作为废标的理由。因为无论采用什么价格形式，并不会影响工程的质量安全，故不应受到交易市场公序良俗的过分约束从而轻易否认招投标程序的效力。

延伸阅读：

为了向国际惯例靠拢并轨，2003年推出工程量清单计价规范，2008年进行修订，2013年在2008年正文部分的基础上进行修订。尹贻林老师的《贻林微观察3879》对于工程量清单计价规范的观点如下：

《贻林微观察3879》中国工程造价咨询产业实现对发达国家惯例的跟跑并跑到领跑只有三十多年时间，1980年代我们开始接触工程造价的国际惯例，正式提出工程造价管理，要求对投资准确确定，有效控制；后来又提出由被动反映工程设计到主动影响工程设计；再后来就是参考定额，量价分离。直至1996年国家建设部颁令建立了工程造价咨询产业和造价工程师执业资格制度，这个二十年阶段我们是对发达国家的跟跑阶段。2001年中国加入WTO，一切向国际惯例靠拢并轨，区分政府投资与非政府投资项目，利用审批、备案等不同的管理模式，并在政府投资项目实施阶段推行代建制，2003推出工程量清单计价规范，开始与发达国家惯例并跑阶段 ……

关于工程量清单计价规范中的强制性条文效力性，在建维律师公众号周宏杰律师的文章中有阐述与思考，根据律师解读，清单计价规范中的强制性条文属于管理性强制性，并不具备效力性强制性，也就是说，在合同里的若甲乙双方的约定违反了强制性规定，不能判其无效，具体可查看原文，分享给大家。

无论从13清单规范整体的性质还是具体到强制性条文，其均属于管理性强制性规定，并不具有效力性强制性；且从商事角度而言，赋予13清单规范强制性条文效力性强制性，有违效率和公平原则

13清单规范的强制性条文解读

2013版工程量清单计价规范从2013年7月1日起施行，其需要我们强化理解与执行的是对强制性条文的学习。强制性条文的定义是：必须、严禁。违反强规是不允许的。《强制性条文》的内容，是工程建设现行国家和行业标准中直接涉及人民生命财产安全、人身健康、环境保护和其他公众利益，同时考虑了提高经济效益和社会效益等方面的要求。列入《强制性条文》的所有条文都必须严格执行。什么标准中都有强制性条文，一般在强制性条文的前面都冠以：必须、要、严格执行等字样，如果是推荐性条文，一般在前面都冠以，应、可等字样！

新《规范》强制性条文共15条，分别是：第 3.1.1、3.1.4、3.1. 5、3.1. 6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3 、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条。

【3.1.1】使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。

【解读】本条规定了国有资金投资的建设工程发承包必须采用工程量清单计价。

按照标准的用词说明凡使用“必须”者，则表示很严格，非这样做不可，所以，国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，不分建设工程规模大小，均必须采用工程量清单计价。

所谓国有资金（含国家融资资金）的工程建设项目是指国有资金占投资总额50%以上，或虽不足50%但国有投资者实质上拥有控股权的工程建设项目。

根据国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定：

1、使用国有资金投资项目的范围包括：

（1）使用各级财政预算资金的项目；

（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（3）使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控股权的项目。

2、国家融资项目的范围包括：

（1）使用国家发行债券所筹集资金的项目；

（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（3）使用国家政策性贷款的项目；

（4）国家授权投资主体融资的项目；

（5）国家特许的融资项目。

【3.1.4】工程量清单应采用综合单价计价。

【解读】本条规定了工程量清单采用综合单价法计价。采用综合单价法进行工程量清单计价时，综合单价包括除规费和税金以外的全部费用。（额外说明：2017年7月1日起福建省费用定额规定综合单价包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金，规费费率取零）

综合单价＝人工费+材料和工程设备费+施工机具使用费+企业管理费+利润+由投标人承担的风险费用+其他项目清单中的材料暂估单价
综合单价法是建筑安装工程费计算中的一种计价方法（与之对应的还有一种是工料单价法），综合单价法的分部分项工程单价为全费用单价，全费用单价经综合计算后生成，其内容包括直接工程费，间接费，利润和风险因素(措施费也可按此方法生成全费用价格）。各分项工程量乘以综合单价的合价汇总后，再加计规费和税金，便可生成建筑或安装工程造价。

【3.1.5】措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。

【解读】本条规定了安全文明施工费的计算原则。

1、遵照相关法律、法规，将安全文明施工费纳入国家强制性管理范围，有的地方规定“投标方安全防护、文明施工措施的报价，不得低于依据工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90%”。还规定：“建筑施工企业提取的安全费用列入工程造价，在竞标时，不得删减” 。

2、考虑到安全生产、文明施工的管理与要求越来越高，新《规范》规定措施项目清单中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定费用标准计算，招标人不得要求投标人对该项目费用进行优惠，投标人也不得将此项费用参与市场竞争。

【5.1.1】国有资金投资的建设工程招标,招标人必须编制招标控制价。

【解读】本条规定了国有资金投资工程招标编制招标控制价的原则。

使用国有资金投资的建设工程发承包必须采用工程量清单计价，为了避免哄抬标价，避免造成国有资产流失，采用工程量清单招标时,招标人（或委托工程造价咨询企业）必须编制招标控制价,作为招标工程的最高投标限价。

从这一规定来看也就表明了不得采用编制标底的方法了，引起了招标文件的一系列改变。

【6.1.3】投标报价不得低于工程成本。

【解读】本条规定了投标报价的确定原则。

投标报价编制和确定的最基本特征是投标人自主报价，它是市场竞争形成价格的真实体现。

1、“低于工程成本”是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。

2、禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争，一是为了避免出现投标人以低于工程成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低工程成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其工程成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。

3、《招标投标法》第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。据此，新《规范》规定：“投标报价不得低于工程成本”，属于强制性条款，必须严格执行。

4、对于“低于工程成本报价”的判定，在实践中是一个比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。

【6.1.4】投标人必须按招标工程量清单填报价格。填写的项目编码、项目名称，项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

【解读】本条规定了投标报价时，投标人对项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量五个要素的填写原则。

1、实行工程量清单招标，招标人在招标文件中提供工程量清单，其目的是使各投标人在投标报价中具有共同的竞争平台。

2、要求投标人在投标报价中填写的工程量清单的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程数量必须与招标工程量清单保持一致。

【8.1.1】工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计量规则计算。

【解读】本条规定了工程量的计算原则。泛指编制清单人员单位

1、住建部和国家质检总局2012年12月25日联合发布了相关工程工程量计算规范，自2013年7月1日起施行。

2、相关工程工程量计算规范包括九个专业工程：

（1）房屋建筑与装饰工程计量规范GB50854-2013

（2）仿古建筑工程计量规范GB50855-2013

（3）通用安装工程计量规范GB50856-2013

（4）市政工程计量规范GB50857-2013

（5）园林绿化工程计量规范GB50858-2013

（6）矿山工程计量规范GB50859-2013

（7）构筑物工程计量规范GB50860-2013

（8）城市轨道交通工程计量规范GB50861-2013

（9）爆破工程计量规范GB50862-2013

3、以上相关工程现行国家计量规范的内容，均包括总则、术语、一般规定，分部分项工程、措施项目和附录等。

4、以上相关工程现行国家计量规范的附录规定了相关工程中分部分项工程项目、措施项目的工程量计量规则，计算工程量时,必须按相关工程计量规范规定的工程量计算规则计算，实现工程量计算规则的全国统一。

【8.2.1】工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算得到的工程量确定。

【解读】本条规定了单价合同工程量的计量原则。

单价合同中应予以计量的工程量必须按照相关专业现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算确定。

【11.1.1】工程完工后，发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。

【解读】本条规定了竣工结算的编制原则。

根据《合同法》第279条“建设工程竣工后……验收合格的发包人应当按照约定支付价款”和《建筑法》第18条“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定，本规范规定了工程完工后，发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。

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